Parece cierto que cuando se redacta y luego se pone en vigor una
ley penal, es para impedir conductas humanas indeseadas, y una vez prohibidas
tales conductas, castigar a los que la quebrantan.
El castigo al parecer tiene varios objetivos esenciales, unos
sobre el infractor, que por un lado se le aparte, recluyéndolo, de la sociedad
que agredió, se le repruebe por lo hecho a fin de escarmentarle y reeducarle,
además de hacerle retribuir el daño causado económicamente evaluable y que tal
castigo actúe como reparación moral a la víctima que padeció en su persona los
efectos del hecho prohibido. Ante el resto de la sociedad, el efecto perseguido
consistiría en que el castigado sirva de ejemplo de lo que le sucedería a otro
si realizara el mismo acto prohibido. Con el fin último de prevenir futuras
comisiones delictivas.
La posibilidad de concluir que, fuera de dudas, el hecho
prohibido sea atribuible a una persona concreta, que además lo haya cometido en
plenas facultades para el gobierno de su persona y con la conciencia de haber
querido actuar en contra de la prohibición, y la imposición de su consecuente castigo,
se la hemos atribuido a los jueces, que en principio tienen la formación
jurídica suficiente para encajar o subsumir el hecho acaecido en las normas
penales que lo prohíben.
El juez o el tribunal de jueces, que han de llegar a teles
conclusiones e imponer las correspondientes penas, nunca fueron testigos del
hecho que enjuician; ellos no estaban allí y no lo vieron cuando sucedió.
Por ello que se han de basar en las pruebas que se presenten
contra el presunto responsable del quebranto de la prohibición. La persona
juzgada comienza a serlo partiendo de que se presume inocente, salvo que él
mismo haya asumido de inicio, de forma verosímil y con pleno conocimiento de
los hechos, que efectivamente cometió conscientemente y adrede el hecho
prohibido, cosa que sucede en ocasiones muy escasas.
De ahí, y en tanto que el
acusado tiene la presunción de inocencia, si niega los hechos o afirma una
versión incompatible con la comisión del delito, será el acusador quien haya de
probarlos. De no ser así nos situaríamos en un escenario inquisitorial, en el
que el culpable tendría que probar hechos negativos, es decir que no fue o no
estuvo allí, o acreditar que fue otra u otras personas quienes lo cometieron.
Las pruebas se encaminan a verificar que el hecho objetivamente
prohibido se produjo y, quien quebrantó la prohibición es una persona concreta
dueña de sus actos y conocedora de la prohibición. Para ello puede ser
suficiente el contraste de lo declarado por la persona que lo denuncia con lo
que declara la persona denunciada; ello valorando la credibilidad del
denunciante por los detalles verosímiles que aporte, la forma en que los expone
en cuanto a seguridad en sus manifestaciones verbales y gestuales; contrastado
decía, con lo creíble o no de lo que exponga el denunciado, todo ello vinculado
con los indicios que se recojan en el escenario de los hechos.
Todas las relaciones sexuales que se inicien se desarrollen y
concluyan sin el consentimiento de una de las personas que sea parte de ellas,
siempre ha sido un hecho prohibido, un delito -y si el consentimiento fue
sobrevenido después del inicio, no habrá denuncia-. Otra cosa será acreditarlo
cuando la persona denunciada afirme que el inicio y el desarrollo hasta el
final, fue consentido por la que dice que no lo fue.
Cuando el Art. 178 del Código Penal desde abril del 2010 decía: “El
que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o
intimidación, será castigado…” ya partía que la otra persona que sufría el
atendado contra su libertad sexual no había consentido, de lo contrario no
existiría ningún atendado contra ella. Con lo cual el consentimiento era
esencial para la inexistencia del delito; incluso en caso de sadomasoquismo la
violencia se consiente en los grados que se pactan, partiendo de que no existe
intimidación previa.
Como la violencia o la intimidación son actos o actitudes del
agresor anteriores al inicio de la agresión, para con ello acto seguido obligar
a la víctima a soportar los efectos criminales no queridos por ella; en otros
casos sí que pueden existir actos no consentidos que no requieran esa previa
intimidación o violencia, dado que se dan por sorpresa, sin que la víctima los viera
venir, como sería el caso del que aprovechando una aglomeración de personas
haga tocamientos libidinosos a otra al descuido -aunque generalmente hay un
rechazo inmediato con palabras o gestos por quién la sufre-, no obstante y para
ello, el Art. 181 del Código Penal decía: “El que, sin violencia o
intimidación y sin que medie consentimiento, realicen actos que atenten contra
la libertad o indemnidad sexual de otra persona será castigado…” .
La cuestión sería
distinta si además de la intimidación se debiera añadir la violencia, sería el
caso que la ley dijera: intimidación y violencia (cosa que no dice),
puesto que para intimidar no hace falta violencia física, ni la intimidación
como violencia moral deja marcas físicas en la víctima, sino psicológicas, y
muchas.
La ley hoy en vigor desde septiembre del año pasado en el Código
Penal español dice en su Art. 178 “1. Será castigado (…) como responsable de
agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad
sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay
consentimiento cuando se haya manifestado libremente
mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de
manera clara la voluntad de la persona”; y en su segundo párrafo añade: se consideran en todo
caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando
violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de
vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que
se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que
se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”´.
Al parecer el consentimiento se entiende otorgado cuando el
emisor disponga del ejercicio de su voluntad y esta se ejerza libremente
mediante actos que la expresen de manera clara en atención a las circunstancias
del caso.
Partiendo que la persona denunciante pueda consentir libremente,
condición principal que ha de residir en ella al ejecutar los actos
demostrativos de su consentimiento; el receptor del consentimiento recibido
mediante las actitudes (actos) de la otra persona, debe interpretarlos
claramente con arreglo a las circunstancias del caso; circunstancias que,
serían las previas, las de durante y las de después (todos los actos
periféricos y circundantes). Con ello queda a la interpretación de buena fe de
las dos partes qué actos son claros y cuáles no.
De ahí que, en un enjuiciamiento, si la persona acusada afirma
que existió el consentimiento, negado por la persona denunciante, la prueba
debe circunscribirse a los actos, a su claridad, y a las circunstancias
del caso para determinar si el consentimiento existió. Y ello solo se puede
inferir del interrogatorio de quién afirma y del interrogatorio del que niega
la existencia del consentimiento, relacionándolos con otros indicios que se
hubieran recogió del escenario dónde se produjeron los hechos.
Ese interrogatorio cuando
la víctima padeció una agresión sexual constituye de hecho una victimización
secundaria, al revivir hechos traumáticos; pero si no se hace, el acusado no
tiene defensa, ni en el caso que la víctima no sea tal, o su victimización se
hubiera producido por el posterior arrepentimiento de haber consentido con
actos claros en tales circunstancias.
Ante todo ello, se habrá
de admitir al amparo de los derechos constituciones fundamentales, como es la
presunción de inocencia, que el enjuiciamiento se inicia con una persona que
afirma contra otro haber sufrido unos hechos delictivos, y la otra que los
niega; y solo al final de juicio y con una sentencia firme una persona será condenada,
y será víctima la que padeció el mal infringido por aquel. Si se empezara con
un culpable y su víctima, no harían falta ni jueces ni enjuiciamiento, si acaso,
solo resultarían útiles para determinar cuántos años de cárcel le corresponde.
Barcelona a 9 de febrero 2023.-
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