En
los últimos meses está muy sacudido el gallinero parlamentario y sus aledaños,
con la reforma del Código Penal en relación con los delitos de agresión sexual,
y el revuelo del plumerío no deja ver la salida. La cuestión por parte de quienes
sacaron a delante la reforma de la ley en castigo de tales acciones, parece que
estaba enfocada a la protección de la mujer poniendo en el cogollo del asunto
su soberano consentimiento para realizar el acto sexual. Y con ello venían a
corregir las supuestas lagunas de la regulación anterior, que según los
reformadores no tenía en cuenta la voluntad de las mujeres salvo que se
resistieran.
Todo comenzó a fraguarse
a partir de una sentencia de la Audiencia de Navarra, en el caso La Manada, que
condenó por abusos sexuales, en base a unos artículos del Código Penal que
estando dentro del Título de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual
en su Capítulo II los intitulaba, De los Abusos Sexuales; cuando el Capítulo I
los intitulaba, De las Agresiones Sexuales donde se hallaban las violaciones. La
crítica a la citada sentencia navarra llenó ríos de tinta y manifestaciones
sociales reivindicando que tale hechos no eran abusos sino violación.
Lo abusos sexuales
castigaban (art.181), al que “sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento, realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual
de otra persona” .
Finalmente el Tribunal Supremo con la misma regulación penal (la
hace poco derogada), acabó entendiendo que en aquel caso existió intimidación y
condenó por agresión sexual a aquellas personas y a mucho años de cárcel. No obstante,
se siguió alimentando que en aquel caso se acudió a la existencia de
intimidación porque la voluntad ( el no consentimiento) de la víctima no era
suficiente, y se enfocó la reforma en pro de centrar el consentimiento en el núcleo
de la cuestión. Finalmente se hizo la reforma con la ausencia del
consentimiento como el factor esencial del delito y todos los delitos sexuales
se intitularon como agresiones y desapareció la regulación del abuso sexual.
El resultado ha sido que al agrupar en un solo delito el de agresión
sexual junto con el de abusos sexuales, de forma que todos fueran agresiones,
se bajaron las penas mínimas de las agresiones para cubrir lo que antes eran
abusos, y los condenados por agresiones comenzaron a pedir adecuación de sus
penas a la nueva ley por serle más beneficiosa, lo que llevó a reducciones de
penas a los ya condenados y consecuentemente la excarcelación a los presos que
con arreglo a la nueva ley ya tenían la pena cumplida.
Al parecer esta consecuencia no fue valorada por los
legisladores, puesto que consideran que no fue querida. Que tal resultado no
fuera valorado parece poco plausible atendiendo al número de juristas asesores con
los que cuentan, además de tener jueces como ministros en el gobierno. Con ello
no es desaforado presumir que si querían reducir las penas en sus grados mínimos
posibilitando la reducción de penas en unos y la salida de la cárcel de otros,
por entender que las penas establecidas antes eran exageradas -lo cual se pudo
defender; pero al sentir el revuelo que ello produjo en la oposición, se arrepintieron
y pasaron el tanto de culpa a los jueces insinuando que eran machistas. Y por
más que ahora hagan la reforma de la reforma volviendo a incrementar las penas,
ésta solo tendrá aplicación para los delitos que se cometan desde el momento
que la nueva reforma se publique en el BOE y entre en vigor. Los delitos
cometidos antes, seguirán sus autores pretendiendo y consiguiendo reducciones
de penas y salidas de prisión.
Veamos pues:
En lo delitos contra la libertad sexual, la ACTUAL
regulación en el Código Penal, según la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de
septiembre, en su Art. 178 dice:
“1. Será castigado con
la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de
agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad
sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay
consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante
actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara
la voluntad de la persona
2. A los efectos del apartado anterior, se
consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se
realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de
superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten
sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se
abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier
causa su voluntad.
3. El órgano
sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las
circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad
inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la
menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.
El Art.
178 ANTERIOR (L.O. 5/2010 de 20 de abril) decía:
“El que atentare contra la libertad sexual de
otra persona utilizando violencia o intimidación, será castigado como
responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.”
Si comparamos la redacción anterior con la actual introducida
hace unos pocos meses, resulta evidente que el párrafo primero del actual art.
178 centra el injusto en la ausencia de consentimiento por parte de la persona
agredida, y no sería delito si su consentimiento lo hubiera manifestado
mediante actos que, atendiendo a las circunstancias del caso expresasen
claramente la voluntad de la persona a mantener el acto sexual.
Las circunstancias que se han de atender son de todo el caso, no
solo la circunstancias propias de la presunta agredida, que como se verá se
contemplan en otro artículo, sino a todas las circunstancias, las del ambiente,
el lugar, etc. , que incluyen a las del presunto agresor
El párrafo segundo del mismo art. 178 actual, ya parte
implícitamente -sin decirlo-, de que no existe consentimiento si hay
intimidación, violencia, abuso de superioridad o la persona no tiene la libre capacidad
para consentir dada sus circunstancias (aquí sí que son únicamente las
circunstancias de la presunta víctima). Si nos atenemos al redactado anterior:
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando
violencia o intimidación”, ya resulta muy complicado, cuando no imposible,
que pueda existir una agresión sexual sin intimidación, podría haberla sin
violencia, pero sin intimidación resulta difícil de vislumbrar. Según la Real
Academia de la Lengua castellana, Intimidar significa causar o infundir miedo
para inhibir a otro; e inhibirse implica, abstenerse, dejar de actuar o
reprimir el ejercicio de facultades. Y así lo ha entendido la jurisprudencia,
considerando la existencia de una agresión sexual intimidante cuando la persona
no se ha resistido a la agresión por quedarse
paralizada sin posibilidad de reacción, dejando de actuar por miedo y así
reprimiendo su propia voluntad en contra del acto.
Ahora bien, si se compara el artículo anterior con el actual, es
evidente que el actual legislador supo y quiso establecer una pena privativa de
libertad inferior, puesto que el precepto actual dice:
” Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro
años” y (…)
“El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no
concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de
prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en
atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del
culpable”; el anterior redactado decía: será castigado como
responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”
El Art. 179 en su redacción ANTERIOR decía:” Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por
alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación
con la pena de prisión de seis a 12 años”
El Art. 179 en su redacción ACTUAL dice: lo mismo, pero la pena es de prisión de cuatro
a doce años”
Ello implica literalmente que la amplitud
o recorrido de la pena se bajó en dos años en su margen inferior.
El Art. 180 en su redacción ANTERIOR decía:” Las anteriores conductas serán castigadas
con las penas de prisión de cinco a diez años
por las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las
del artículo 179, cuando concurran algunas de las siguientes
circunstancias:
1º.-
Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter
particularmente degradante o vejatorio.
2º.-
Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
3º.-
Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. (agresión a menores
de 16 años que tiene penas mayores)
4º.-
Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una
relación se superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.
5º.-
Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones de los artículos
149 y 150 de este Código, sin perjuicio de las penas que pudiera corresponderle
por la muerte o lesiones causadas.
2.-
Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas
en este artículo se impondrán en su mitad superior.
El Art. 180 en la ACTUAL redacción dice: “1. Las anteriores conductas serán
castigadas con la pena de prisión de dos a ocho
años para las agresiones del
art. 178.1 y de siete
a quince años para las del art. 179 cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en
consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos
tipificados en los arts. 178 o 179:
1.ª
Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o
acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un
carácter particularmente degradante o vejatorio.
3.ª Cuando los hechos se cometan contra una
persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de
su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo
dispuesto en el art. 181. (agresión a menores de 16 años que tiene penas mayores)
4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o
mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun
sin convivencia.
5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la
persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de
parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u
otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna
de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 194 bis.
7.ª Cuando para la comisión de estos hechos el
autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o
cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
2. Si concurrieren dos
o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en
el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior
3. En todos los casos previstos en este
capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta de seis a doce años”.
Dejando al margen que en la redacción actual se han introducido
algunas nuevas circunstancias que pudieran no están incluidas implícitamente en
las referidas en la anterior redacción, es evidente que la nueva redacción
rebajó las penas para los delitos de agresión sexual, en tanto que la anterior
redacción imponía prisión de cinco a diez años por las agresiones del
artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, y la
actual redacción impone: dos a ocho años para las agresiones del art. 178.1
y de siete a quince años para las del art. 179.
Con ello, si concurrieren dos o más de las circunstancias
señalas en ambas redacciones, las penas respectivamente previstas se impondrán
en su mitad superior, esto es para la redacción anterior la mitad superior
comenzaría en los 7 años y medio de prisión para los delitos del art. 178 y de
13 años y medio de prisión para los delitos del art. 179, en cambio,
con la nueva redacción la mitad superior comenzaría en los 5 y los 11 años
de prisión respectivamente; y ello es así, en tanto que rebajando la pena
mínima se rebaja la pena media que es donde acaba la pena mínima y comienda la
pena máxima.
Si atendemos a lo que dispone el Art.
2.2 del Código Penal, sobre que tendrán efectos retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído
sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena, no se entiende cómo
se puede pretender que no existan reducciones de penas a los condenados con la
ley anterior cuando la actual le favorece, y su puesta en libertad cuando ya
haya cumplido lo previsto en la ley actual aunque con la anterior le restara
por cumplir.
Al parecer, la única inteligencia de la última
modificación del Código penal en relación a las agresiones sexuales, si es que
entraña alguna inteligencia, se encuentra en centrar la ausencia del
consentimiento por parte de la víctima, aunque no exista ni violencia ni
intimidación, y de ahí que se suprimió la regulación de los abusos sexuales,
que ya no existen, y que estaban regulados en los artículos 181 y 182 sobre las agresiones sexuales no consentidas sin
violencia y sin intimidación. Y que estaba castigado con penas de uno a tres
años en los casos menos graves y de los cuatro a diez años cuando había
penetración carnal. Con lo cual lo que antes pudieran ser abusos sexuales hoy
se llamarán agresiones sexuales.
Supuestamente con la
actual regulación no hace falta que la víctima haga mención de que fue
intimidada o violentada, bastará para que el delito se haya cometido, que ella
no haya dado su consentimiento mediante actos que, en atención a las
circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Es
decir, no hace falta que se niegue ni que oponga resistencia, sino que es
suficiente con que no exprese mediante actos su aceptación para que se le tenga
por víctima de una agresión sexual.
Ante ello, y a pesar de que algunos presuntos juristas digan que
con la actual regulación penal se ha invertido la carga de la prueba, de forma
que cuándo la presunta víctima digas que no consintió, el presunto culpable
deberá acreditar que sí lo hizo, esto no es cierto. No es cierto, primero,
porque la presunción de inocencia sigue vigente como derecho fundamental en el
Art. 24 de la Constitución, y segundo, porque en la realidad de cualquier juicio
por agresión sexual siempre y en todo caso el presunto agresor dirá que la
denunciante consintió con actos y gestos concluyentes. Resultará extraño que se
diera un caso en que el agresor diga, sí la violé porque era mía, o
la violé porque no peleó, o porqué se lo merecía; lo habitual será
que diga que todo fue consentido, y expresará actos o gestos de la denunciante,
verosímiles aunque sean falso, mediante los cuales él atendiendo a todas las
circunstancias concluyó claramente el consentimiento de la persona en cuestión
a mantener el acto sexual que se juzgue.
Y de eso irá la vista del juicio, y el juzgador en base a su
libre valoración de la prueba creerá una versión u otra, y condenará o
absolverá. Y ello es así, porque en tales casos no habrá más prueba que tales
versiones.
Y lo más seguro será que la presunta víctima diga que no se ha
resistido a la agresión por quedarse paralizada sin posibilidad de reacción,
dejando de actuar por miedo, reprimiendo su propia voluntad en contra del acto;
es decir, que fue intimidada; con lo cual si se le cree a ella, la persona
agresora sería condenado también con la ley anterior, y a mayor pena que la que
tendrá con la ley actual.
La seducción mediante la cual se accede
a una relación sexual no forma parte del delito de agresión sexual, excepto
cuando se utiliza con menores de 16 años, cuyo consentimiento se considera ineficaz
por falta de madurez. Y, por tanto, en personas mayores de edad la seducción
forma parte legal (permitida) de la antesala del consentimiento. Seducir, según
la RAE es persuadir con argucias y halagos para atraer físicamente a alguien
con el propósito de obtener una relación sexual; y persuadir es inducir razonablemente
a otro a creer o hacer algo. De ahí que una persona antisistema tenga
relaciones sexuales con un policía infiltrado en su grupo, sin que ella lo supiera,
no será una agresión sexual, ni tampoco lo sería si un policía tiene relaciones
sexuales con un antisistema que se ha infiltrado en su grupo, ni tampoco el que
las tenga con una persona casada aunque le diga que es soltero, ni un aristócrata
con una persona sin techo ni beneficios aunque le diga que es conde o duque y
se mueva y vista en consonancia con lo que quiere aparentar ser. Ahora bien, si
le saca dinero o se queda con algo suyo, será un delito de estafa.
Ya veremos cómo salen.
Barcelona
a 7 de febrero del 2023. RRCh.
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