GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

PRESUNTO BOICOT DE LOS FISCALES DE BARCELONA A LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, EN LOS  PROCESOS MATRIMONIALES.-

         En los procedimientos de separación y divorcio –desde que tal posibilidad legal existe en nuestro país-, nunca ha estado prohibida la guarda y custodia compartida sobre los hijos comunes si los progenitores lo acordaban de común acuerdo y tal acuerdo no resultaba lesivo para los hijos. Era lesivo por ejemplo si el acuerdo consistía en que los hijos estuvieran una semana con el padre viviendo él en Canarias y una semana con la madre viviendo ell en Galicia; o cualquier otro acuerdo que se alejara del sentido común o impusieran a los hijos circunstancias tales como que anduvieran de un lado para el otro como maleta de loco. No obstante, en caso de contienda entre esposo y esposa (progenitor y progenitora) generalmente se le atribuía la guarda y custodia exclusiva a la madre, por considerarla más capacitada para atender a los hijos comunes o con más disponibilidad de tiempo para hacerlo. Actualmente mediante la modificación legal operada en el vigente Código Civil de Catalunya, la guarda y custodia compartida entre los progenitores es la regla general, y la exclusiva para uno de ellos es la excepción; y también en las separaciones y divorcios contenciosos, en los que la decisión no la toma ni el padre ni la madre, ni el esposo ni la esposa, sino que la impone el juez; éste, en teoría, podrá imponer una guarda y custodia compartida si los dos progenitores se la disputan. El hecho que legalmente se prime la guarda y custodia compartida  en sí mismo no determina que más progenitores a la hora de romper su convivencia conyugal se pongan de acuerdo en compartir en igualdad en tiempos y en responsabilidades la crianza de sus hijos. Los quebrantos emocionales que el fracaso matrimonial implica, es igual con una ley que con otra. Pero sí es cierto, que actualmente hay más padres que quieren compartir la guarda y custodia de sus hijos con las madres de sus hijos. Hay hoy más personas capaces de distinguir las responsabilidades que tienen para con sus parejas de las responsabilidades que tienen para con los hijos habidos con esa misma pareja. Llegar a un acuerdo por parte de dos personas que convivieron juntos los años suficientes para tener un hijo o varios y después uno de ellos decide no continuar con dicha convivencia, es harto difícil. Es posible que el que toma la iniciativa, antes de tomarla ya haya reorganizado aunque sea mentalmente su vida futura alejada del entorno que tenía; pero el que recibe la noticia se encuentra más desarmado. Es una obviedad que se produce un fuerte choque emocional; una distorsión sustancial en las previsiones que los componentes de esa pareja tenía antes de decidirse la separación. Es la constatación de un fracaso en un proyecto vital común. Y ante ello cada cual reacciona como puede o como sabe. Lo primero que surge es, ¿ de quién es la culpa?, y lo más fácil es atribuírsela al otro, aunque los hay que se las imponen toda a sí mismo. Lo siguiente suele ser: ¿qué hacemos con los niños?, y la madre considera que los quiere más y el padre considera que él los quiere más. Luego pasan a valorar con quién estarán mejor, y lo fácil es decir: “conmigo”. Para llegar a aceptar que los hijos son de los dos y que los dos son responsables, y que los dos se han de responsabilizar y esforzar por igual, hay un abismo. Es un camino muy espinoso en cuyo tránsito padre y madre salen llenos de rasguños; y cuando llegan a su objetivo de compartir, cada uno ha dejado mucho en manos del otro; ambos han mantenido el mínimo de confianza mutua; la imprescindible. Han trascendido sus propios deseos y sus propios impulsos; se han comido la frustración y la rabia; han hecho la vista gorda a las traiciones y a los reproches. Han puesto a sus hijos por delante de sus propias personas. Y eso es sublime; eso merece un respeto reverencial.

         El Fiscal está ahí, en los procedimientos de separación y divorcio para intervenir en pro de los menores, aún cuando los padres están de acuerdo en cómo gobernar el futuro de sus propios hijos; como defensores de los menores en los procedimientos contenciosos, en los que los dos contendientes se postulan como idóneos al tiempo que desprecian al otro, su función es importante en tanto que se le supone neutral. En los procedimientos de mutuo acuerdo su intervención parece relegada a un plano muy residual para el caso que los progenitores hayan efectuado pactos  perjudiciales para los hijos, que en su caso, el propio juez podría ya repelerlos de oficio. De ahí que la intervención del ministerio fiscal en un procedimiento de mutuo acuerdo, parece tener escasa o ninguna virtualidad.

         Lo que ya resulta insoportable, por perjudicial, es que el ministerio fiscal se inmiscuya en los acuerdos de los progenitores, con propuestas insostenibles que indefectiblemente llevan a la ruptura de lo ya convenido.  Es decir; es inaceptable que el ministerio fiscal haga exactamente lo contrario a lo que debe hacer; que no puede ser otra cosa que coadyuvar a que unos hijos menores tengan la mayor paz y bienestar posible dentro de la problemática que de suyo produce la separación de sus padres.

         Pues bien; hoy en un procedimiento de divorcio que profesionalmente llevo como abogado de los dos cónyuges, en el que se presentó un convenio de guarda y custodia compartida sobre dos hijos, con igualdad de tiempos y de responsabilidades asumidas por los dos progenitores que viven en Barcelona muy próximos el uno del otro; y en el que se dice que las cuestiones importantes que afecten a los hijos como lo son el cambio de domicilio o de colegios se resolverán por consenso de los dos padres, como debe ser, y que para el caso que no sean capaces de resolverlos acudan a que se lo resuelva el juez; el ministerio fiscal dice que:   “para evitar controversias futuras en cuanto al centro escolar que pudieran surgir por el hecho del cambio de domicilio por parte de cualquiera de los progenitores o por desacuerdo en el tipo de educación, al referirse a cuestiones que afecten al derecho a la educación y bienestar de los menores interesa se determine el progenitor al que se otorga en principio la capacidad de decisión sobre dicha posible controversia, sin perjuicio del ulterior procedimiento judicial que pudiera incoarse al respecto”.

Cualquier persona lega en derecho, ya advertiría sin necesidad de ningún otra ayuda profesional que tal pedimento por parte del que se supone defensor neutral de los menores, es una carga de profundidad dirigida contra la línea de flotación de una familia que pretende al menos mantener a flote lo esencial: sus hijos. Resulta del todo inconcebible, que unos progenitores después de haber superado todas las dudas, inseguridades, recelos y desconfianzas, ahora se pongan a discutir cual de los dos, por encima del otro,  tendrá en principio la capacidad de decisión nada menos que el cambio de domicilio por parte de cualquiera de ellos dos  o por desacuerdo en el tipo de educación. Es decir: que si en principio tal capacidad de decisión se le otorgara a la madre, ésta podría decidir irse a vivir a Canarias y enviar a los hijos a estudiar a una escuela musulmana, y el padre si no está de acuerdo que vaya al juez; y si el juez le da la razón al padre que los niños vuelvan a donde estaban y la madre también; y mientras tanto la guarda y custodia compartida no existe. Si la decisión en principio se le otorga al padre éste podría decidir internar a los hijos en un seminario católico para que sean monjes religiosos y de paso irse a vivir a Mallorca; y si la madre no lo ve bien que vaya al juez, y si le da la razón que todo vuelva a ser como antes. Seguro que si uno de los progenitores está dispuesto a ceder tal potestad a otro, es que ambos están preparados para volver a casarse de nuevo; o, el que cede no ha asumido de verdad compartir en igualdad las potestades parentales de sus hijos puesto que en tal caso sería el otro el que de vedad estaría ostentando la guarda y custodia y las potestades parentales en exclusiva. El que cede al otro en principio la capacidad de decisión nada menos que el cambio de domicilio por parte de cualquiera de los progenitores o por desacuerdo en el tipo de educación será, si acaso, el canguro de los hijos pero no padre o madre.

         Claro, con planteamientos como éste, además de ser seguro que no existirá ni una sola sentencia que en proceso contencioso que otorgue una sola guarda y custodia compartida, se romperán todos los acuerdos presentados en los procedimientos consensuales. Y lo que ya da pena, es que se hable de intentar dentro de los procedimientos, intermediaciones de otros profesionales  para llegar a consensos. La ley por un lado, los fiscales por otro y el derecho a la tutela judicial efectiva sigue ahí en el artículo veinticuatro de la constitución.

         En dos meses ya me he encontrado con tres casos de este tipo. UNA PENA.

Ruben Romero de Chiarla, abog.

 Barcelona a 15 de febrero del 2011.-